[案情]

　　公诉机关：重庆市荣昌县人民检察院。

　　被告人：蒋周华。

　　重庆市荣昌县人民法院经审理查明：2014年1月22日23时许，被告人蒋周华与他人共谋盗窃后，共同将郑家荣停放的正三轮载货摩托车盗走。次日零时30分许，被告人蒋周华等二人驾驶盗得的正三轮载货摩托车，因形迹可疑，被荣昌县公安局民警盘查，另一人逃脱。后蒋周华如实交代了本案犯罪事实。经荣昌县价格认证中心鉴定，被盗正三轮载货摩托车价值9620元。

　　[审判]

　　重庆市荣昌县人民法院经审理认为，被告人蒋周华以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件。重庆市荣昌县人民检察院指控的罪名及犯罪事实成立，被告人蒋周华犯盗窃罪，依法应予刑罚处罚。被告人蒋周华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后5年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人蒋周华到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照刑法第二百六十四条、第四十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人蒋周华犯盗窃罪，判处有期徒刑1年4个月，并处罚金2000元。

　　一审宣判后，荣昌县人民检察院提出抗诉。

　　荣昌县人民检察院抗诉意见及重庆市人民检察院第五分院支持抗诉意见认为，蒋周华在驾驶盗窃的正三轮摩托车返回永川途中，仅因形迹可疑被荣昌县公安局民警盘查时，即如实供述了盗窃犯罪事实，其行为依法应当认定为自首。一审法院未认定蒋周华具有自首情节，属适用法律错误，从而导致量刑不当

　　经二审审理查明的事实和证据与一审相同检察机关、原审被告人蒋周华在二审中均没有提供新的证据，重庆市第五中级人民法院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。

　　重庆市五中院经审理认为，蒋周华仅因形迹可疑被盘查，主动交代了盗窃事实，系自首，依法可对其从轻处罚。原判审判程序合法，未认定蒋周华具有自首情节，应依法予以纠正。依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（二）项，刑法第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，判决：一、撤销重庆市荣昌县人民法院（2014）荣法刑初字第192号刑事判决；二、原审被告人蒋周华犯盗窃罪，判处有期徒刑1年2个月，并处罚金1500元。

[评析]

　　本案一审法院认为蒋周华驾驶的正二轮摩托车系其盗窃得来，根据2010年12月20日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）关于自动投案的具体认定中但书的规定，“有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”，蒋周华不构成自首。二审法院则认为，蒋周华仅因形迹可疑被盘查，在公安机关掌握犯罪事实之前主动交代了盗窃事实，构成自首。

　　本案的争议焦点为，蒋周华驾乘盗得的正三轮摩托车因形迹可疑被巡逻民警盘查，如实交代其盗窃犯罪事实，是否属于自动投案的情形？这涉及如何理解《意见》规定的形迹可疑型自首。

　　形迹可疑型自首中的自动投案是司法解释明确规定的投案修正形态之一，与典型的自动投案存在形式上的差异，但形迹可疑型自首仍符合刑法规定的原理和精神，这种情形下的自动投案仍具有自动投案的基本特征。

　　根据《意见》关于自动投案的具体认定之规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”

　　司法实践中，为准确认定形迹可疑型自首，有两个问题需要厘清：何以界定行为人形迹可疑？如何认定与犯罪有关的物品？

一、对形迹可疑的理解与认定

　　目前相关法律、司法解释未对形迹可疑作出明确界定，但至少应当包含有关组织或者司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，仅因行为人的神情、举止或者出没的时间、地点而基于常理、常情或者凭特定的工作经验所形成的主观判断。形迹可疑的行为人实施自动投案行为的时机具有特殊性。行为人投案的临界点在于有关组织或司法机关对行为人是否犯罪的认识由形迹可疑上升到犯罪嫌疑。倘若有关组织或者司法机关已经发觉或掌握了行为人可能犯罪的线索或部分证据，并能够合理怀疑其为犯罪嫌疑人，此时行为人就不属形迹可疑，而是有犯罪嫌疑。也就是说，对犯罪的认知由形迹可疑上升到犯罪嫌疑，通常需要办案人员根据一定线索和证据，以一定的客观事实为依据，认定行为人与犯罪事实有关联。

　　当然，不论是形迹可疑还是犯罪嫌疑，都是办案人员基于各种客观事实、线索、证据对行为人犯罪可能性进行综合分析判断的结果，只不过前者的犯罪可能性较小，后者的犯罪可能性较大。有时，办案人员基于常理、工作经验等对行为人的言行、携带的物品进行观察判断，也可以认定其具有犯罪嫌疑。如公安人员在设卡例行检查时从行为人随身携带的行李箱内查获毒品或枪支，此时行为人就属有犯罪嫌疑，即使其如实交代犯罪事实，也不能认定自首。

　　需要强调的是，对于形迹可疑型自首的认定，需要把握的重点是主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人是否具有实质意义，因为自首体现了犯罪嫌疑人的悔罪态度，可以防止其留在社会上继续犯罪，而且也有利于节约司法资源。

二、对与犯罪有关的物品的理解与认定

　　笔者认为，应对与犯罪有关的物品作相对狭义的理解，即该物品是能够证明行为人犯罪的重要证据，使行为人从形迹可疑升格为犯罪嫌疑人。具体可以根据公安机关的立案情况、巡逻民警在盘查行为人时对犯罪事实的掌握情况，以及对被查获物品性质的主观认知情况等进行判断。如果巡逻民警在盘查行为人时对查获物品属于违禁品或犯罪所得赃物等能有明确认知（如毒品、枪支、盗割的电缆线、大量现金等），则行为人已不属因形迹可疑被盘查的情况，而是有犯罪的重大嫌疑人，此时如实供述犯罪事实不构成自首。如果巡逻民警在盘查时不知道有犯罪事实发生，也尚未查实被盘查物品的性质，即使办案民警随后能够通过正常的工作方法查实犯罪事实，也不影响行为人主动如实供述犯罪事实成立自首。

　　不能依据事后客观查证的犯罪事实来认定查获的物品与犯罪有关，从而否定被告人交代犯罪事实的主动性，否则有悖于相关司法解释的精神。如果仅因行为人驾驶的是赃车，就先于公安机关掌握犯罪事实之前，一概归为与犯罪有关的物品，从而否定行为人交代犯罪事实的主动性，那么倘若行为人实施抢夺、盗窃、抢劫等犯罪行为后，将手机、钱包、现金等赃物随身携带，后遇到巡逻民警作一般性盘查，不论被害人报案与否、公安机关是否掌握犯罪事实，都丧失自首的机会，这一推论显然与我国法律关于自首的规定相悖。

　　本案中，蒋周华在被巡逻民警盘查时，被盗车辆的失主没有报案，公安机关尚未掌握犯罪事实。即使蒋周华未能出示车辆行驶证，巡逻民警也不能当即确定蒋周华驾乘的正三轮摩托车系与犯罪有关的物品。不能因为民警事后能够调查出正三轮摩托车系盗窃得来，以此倒推盘查当时其能确定正三轮摩托车系与犯罪有关的物品，从而否定蒋周华交代犯罪事实的主动性。

　　综上，蒋周华在罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被公安机关作一般性盘查时，主动如实交代了自己的罪行，应认定为自动投案，且其到案后如实交代了司法机关尚未掌握的犯罪事实，应认定为自首。